新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力——轉(zhuǎn)載
不可抗力是指合同訂立時不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。要判斷此次疫情是否構(gòu)成不可抗力,可以從以下兩方面來理解:
1、合同是否約定瘟疫屬于不可抗力
對于不可抗力,發(fā)承包雙方可以在合同中進(jìn)行約定。不可抗力條款是指,在合同訂立后發(fā)生當(dāng)事人在訂合同時不能預(yù)見、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同時,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責(zé)任的條款。不可抗力條款是法定免責(zé)條款,約定不可抗力條款如小于法定范圍,當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé);如大于法定范圍,超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款。
換句話說,發(fā)承包雙方可以在合同中約定哪些情況屬于不可抗力,一旦發(fā)生雙方約定的情形,即可以認(rèn)定為不可抗力。如果發(fā)承包雙方簽署的是住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡稱《示范文本》),那么,根據(jù)該合同第17.1條之約定, 瘟疫屬于不可抗力的范圍。因此,如果發(fā)承包雙方簽署的是《示范文本》,則本次疫情屬于不可抗力。
2、新冠疫情是否屬于法律規(guī)定之不可抗力
如果發(fā)承包雙方?jīng)]有將瘟疫約定為不可抗力,甚至雙方直接約定瘟疫不屬于不可抗力范圍,該怎么辦呢?司法實踐及學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為,合同中是否約定不可抗力條款,不影響直接援用法律規(guī)定,不可抗力作為免責(zé)條款具有強(qiáng)制性,當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。
所以,在合同沒有約定的情況下,此次疫情是否屬于不可抗力,應(yīng)該看法律規(guī)定。
《中華人民共和國合同法》 第一百一十七條規(guī)定,本法所稱不可抗力,是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從本次疫情來看,該事件是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見的事件,它在合同訂立后的發(fā)生純屬偶然。雖然這并非是當(dāng)事人完全不能想象的事件,但是由于它出現(xiàn)的概率極小。并且,本次疫情的發(fā)生是因為承包人不可控制的客觀原因所導(dǎo)致的,承包人對事件的發(fā)生在主觀上既無故意,也無過失,主觀上也不能阻卻它發(fā)生。除此之外,本次疫情還受到政府的強(qiáng)烈干預(yù),很多地方對工程開復(fù)工時間都有明確要求,有的地方政府甚至要求需經(jīng)過政府審核批準(zhǔn)后才能開復(fù)工。而在我國,政府禁令、禁運(yùn)及政府行為等通常是可歸入不可抗力事件范圍的。
因此,我們認(rèn)為,此次疫情屬于不可抗力。但是,需要提醒讀者注意的是,根據(jù)之前與此次疫情類似的“非典”期間的個別案例,少數(shù)法官認(rèn)為“非典”不屬于不可抗力。
3、相關(guān)部門對本次疫情的定性
目前的疫情還在中國大范圍蔓延,對國內(nèi)人民的生活造成重大影響,而且引發(fā)了國外一些機(jī)構(gòu)和國家的擔(dān)心,甚至一些國家已經(jīng)采取了一些針對中國的封鎖措施的情況下,國內(nèi)的一些機(jī)構(gòu)已經(jīng)對此次疫情進(jìn)行了定性,定性為不可抗力。如中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會就在有關(guān)通知中聲明,其可以為相關(guān)單位出具不可抗力證明。山西省市場監(jiān)督管理局在相關(guān)通告中直接定義本次疫情為不可抗力。相關(guān)部門的認(rèn)定雖然不能直接被人民法院或仲裁委引用認(rèn)定為不可抗力,但可以作為建筑企業(yè)申請認(rèn)定為不可抗力的事實依據(jù)。